Estimados:
En las dos últimas semanas he leído comentarios
periodísticos y opiniones de abogados y periodistas, -vertidos en
medios escritos y en programas considerados serios y presuntamente
objetivos- acerca de un pasaje de una sentencia de la Dra. Mariana
Mota, Juez Letrada penal de 7° Turno. También ese pasaje dio lugar a
editoriales, y a la visita de connotados líderes políticos a la
Suprema Corte de Justicia para manifestar su disconformidad.
No sólo se trató (y se trata) de criticar la sentencia referida,
sino aún de denostar abietamente a la magistrada.. Porque además, la
mayoría de las personas que opinaron dijeron al aire (por ejemplo, en
el programa En Perspectiva) que no habían leído la sentencia. ¿Cómo
puede criticarse tan tajantemente lo que no se conoce? ¿Por una nota
que pergeñó el Dr. Miguel Langón en Búsqueda?
¿Está bien que un periodista, o un abogado, comenten un comentario?
Para que algunos empiecen a leer y a juzgar lo que realmente contiene
esa sentencia, les envío su texto completo. Me permito agregar el
escrito de contestación a la apelación del Dr. Langón que presentó mi
Fiscalía, y que motivó la resolución cuestionada.
Les ruego las difundan en los ámbitos que estimen del caso, porque
solamente una discusión planteada limpiamente puede ser útil y
honesta.
Los saluda
Mirtha GuianzeMontevideo, 1 de diciembre de 2010.-
VISTOS Y ATENTO:
El recurso de reposición interpuesto por la defensa del encausado Carlos Calcagno respecto del auto de procesamiento dictado en fecha 16 de setiembre del corriente, glosado de fs.
1) La defensa letrada, expresando sus agravios, manifiesta que se ha llegado al procesamiento de su defendido sin pruebas, describiendo una verdad “posible” pero que no se encuentra acreditada en autos en forma suficiente para iniciar una causa penal a más de treinta años de sucedidos los “hechos” que se invocan.
Niega que Calcagno haya participado en la privación de libertad de Inzaurralde y de Santana y por consiguiente tampoco en la desaparición de éstos. Luego, concluye que no puede darse la segunda modalidad, porque nadie puede informar sobre algo que desconoce.
Afirma que su defendido fue efectivamente a Paraguay entre los días
En cuanto al hecho que no se hiciera mención en el interrogatorio a la bandera de los treinta y tres orientales, no estima que resulte relevante por cuanto en esa época la importancia estaba centrada en indagar sobre actividades subversivas, en una situación de confrontación bélica, expresión de un conflicto global reinante entre dos bloques existentes que podían derivar en una guerra atómica mundial.
Analiza las pruebas incorporadas y controvierte cada una de ellas, reiterando que su defendido ha negado la participación en las acciones que se le atribuyen y el Estado no ha aportado prueba que pueda desvirtuar la versión de Calcagno.
Señala que cuando los hechos analizados han ocurrido hace mucho tiempo la prueba debe ser mas estricta porque el paso del tiempo hace casi imposible hallar elementos de prueba, los testigos olvidan o reconstruyen deficientemente lo que vieron u oyeron, etc.
En cuanto al delito individualizado estima que no es aplicable porque viola el principio de legalidad una de cuyas derivaciones es la irretroactividad de la ley. El delito que se imputa, explica, fue creado en el año 2006 al sancionarse la ley 18.026 y esta normativa no puede aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad, en el año 1977. En cuanto a la modalidad que se pretende atribuir a Calcagno, la de haber omitido informar, es una creación local del legislador. Razona expresando que aún cuando se afirme que la ley referida es una aplicación universal del jus cogens, la modalidad omisiva es una creación nacional.
Agrega que el delito de desaparición forzada es inconstitucional en tanto por un lado se instaura un delito de “mera sospecha”, se vulnera el principio de incolumnidad o sea el derecho a permanecer callado, a no declarar contra sí mismo y a guardar silencio, lo que integra la plataforma de los derechos humanos fundamentales y de las garantías del debido proceso, se invierte la carga de la prueba y se atenta contra el estado o principio de inocencia.
Aboga en suma por la revocatoria de la providencia impugnada dejando sin efecto el procesamiento dispuesto o en su caso se franquee la alzada ante quien solicita igual decisión.
2) Conferido traslado al Min Pco, contestó analizando cada uno de los agravios sostenidos por el recurrente controvirtiendo las conclusiones a que arriba la defensa, sosteniendo fundadamente las razones que motivaron su solicitud de enjuiciamiento y solicitando finalmente se mantenga la recurrida elevándose los autos ante el superior a quien formula igual petitorio.
3) Que la prueba reunida en la instancia y que llevara a la sede a disponer el procesamiento del encausado bajo la imputación formulada fue lo suficientemente concluyente para arribar al enjuiciamiento. Se trata en esta etapa procesal de verificar la existencia de elementos de convicción suficiente para determinar la participación de un sujeto en el hecho delictivo analizado conforme lo requiere el art. 125 del C.P.P.
La defensa hace un análisis de los elementos probatorios tenidos en cuenta descartando los mismos y en cambio atribuyendo valor absoluto a las explicaciones exculpatorias de su defendido.
De acuerdo a los arts. 172 y 174 del C.P.P., la prueba es el proceso de jurídico que tiende a la obtención de la verdad respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso y habrán de ser valoradas conforme con las reglas de la sana crítica, esto es, como las reglas del correcto entendimiento humano, con arregla a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas, según enseñara E Couture ( “Fundamentos de Der. Procesal Civil” pag 271 3era. Ed).
Esta valoración de los medios probatorios se nutre, como dice Planiol, de la prueba directa en cuanto verifica por sí mismo un hecho material, razonando en cuanto deduce de los hechos conocidos (indicios) los hechos desconocidos o discutidos; o admitiendo el aporte de testimonios de terceros, peritos y aún del imputado. De esta manera habrá de reunir elementos suficientes y evaluar la posibilidad cierta o probable de obtener nuevos elementos que refuercen el nexo hecho-autor.
Se ha señalado que, en la conjunción de reglas del recto entendimiento humano y de reglas de experiencia que refiriera Couture, se encuentra la vía por la que transita el raciocinio del juez a la hora de decir el Derecho respecto del caso que juzga. Por eso es que la apreciación de los indicios con que se cuenta, debe hacerse con una perspectiva global del hecho indagado –como indica la sana crítica- y no en forma particular respecto de cada uno de ellos. Sólo de ese modo podrá el juez formar su convicción en consonancia con la verdad histórica. La denominada prueba crítica se asienta en el proceso lógico-racional que debe realizar el juez para alcanzar el grado de certeza que le permita afirmar o negar la responsabilidad del reo. Se parte de elementos conocidos para arribar por esa vía a conclusiones respecto de hechos desconocidos, aplicando un mecanismo silogístico. De este proceso lógico se nutre el concepto de sana crítica al que remite el art. 174 del C.P.P., norma medular para la valoración de la prueba en nuestro sistemática legal ( T.A.P. 1ero S. 148/85 R.D.P. nro. 11 pag. 533).
De acuerdo a lo antes expuesto y como se ha reiterado en forma unánime por la jurisprudencia y doctrina más recibida, no es correcto analizar las pruebas en forma aislada e individualmente sino que debe atenderse en su unidad contextual, relacionando las pruebas entre sí alcanzando de esta manera una conclusión lógica.
Como señala Gorphe, el principio metodológico que se encuentra en la base de las ciencias de la observación consiste en que no se llega a una conclusión cierta a través de una sola observación o experiencia, sino como consecuencia de una serie de observaciones y experiencias concordes. De igual manera, no cabe alcanzar una conclusión probatoria mas que relacionando los diversos elementos de prueba para ver si concuerdan (Apreciación judicial de las pruebas pag. 37).
En ese sentido, la prueba incorporada a la causa, consistente en prueba documental, testimonial, declaración del encausado e indicios, analizadas en su conjunto y atendiendo a las reglas premencionadas permite concluir en la participación del enjuiciado en la manera en que se ha indiciado en el auto de procesamiento y respecto del ilícito individualizado.
Los hechos que motivaran el procesamiento
Como ya se analizara en el enjuiciamiento, el viaje de Calcagno a Paraguay no fue “coincidentemente” cuando se hallaban presos Inzaurralde y Santana sino, precisamente, en atención a la detención de los prenombrados, a fin de aportar elementos para el interrogatorio de los detenidos y en función a la información que se obtuviera definir el destino de los ciudadanos uruguayos. La concurrencia e intervención del militar uruguayo en tierras paraguayas se explica como actividad de coordinación en el marco del Plan Cóndor, de cuya existencia, función y participación de diversos países latinoamericanos ya no es posible negar dada la abundante prueba que se ha reunido en numerosos expedientes judiciales, tanto en Uruguay como en los demás países involucrados ( Argentina, Chile, Paraguay), así como la admisión y detalle de su funcionamiento que varios militares de la época han dado del referido plan coordinador. Ese plan acordado entre los diversos gobiernos permitió intercambiar información, pero también detenidos, todo ello regido por un único y común objetivo; la llamada lucha antisubversiva que se propusieron llevar adelante los regímenes militares imperantes en los diversos países.
Este plan, su propósito y su forma de actuar no surge de prueba “indiciaria”, sino que resulta documentado, admitido por varios de sus seguidores, probado por numerosos testimonios, por lo que en vano resulta negar algo que a esta altura es evidente.
En ese marco operacional, donde Uruguay participaba activamente, principalmente con Argentina pero también con los demás países, en el caso de autos con Paraguay, la actividad del encausado se desplegó de acuerdo a lo pautado y en función, nuevamente, a la finalidad perseguida por el acuerdo internacional mencionado.
Su concurrencia a Paraguay fue esencial porque, entre los detenidos, se encontraban dos uruguayos, Inzaurralde y Santanan (así como concurrieron militares argentinos respecto de ciudadanos detenidos de esa nacionalidad). Y estas personas no eran simples opositores, meros ciudadanos descontentos con la conducción política del momento sino que, como se comprueba con las declaraciones que se consignan en las respectivas actas, eran activos militantes de grupos opositores, grupos políticos declarados ilegales y cuyos integrantes eran perseguidos. Inzaurralde y Santana estaban huyendo precisamente de esa persecución, que a varios de sus compañeros había derivado en la detención y muerte. No obstante, cuando llegan al Paraguay son detenidos.
El Plan Cóndor se manifiesta con toda claridad en este caso si se observa que ambos ciudadanos fueron detenidos portando documentación falsa. Declaran asimismo que procuraban obtener otra documentación –también apócrifa- para continuar viaje hacia Europa. Ante tal evidencia las autoridades de Paraguay no hacen nada, renuncian a su legítimo derecho de juzgar y eventualmente condenar a dos sujetos por usar y participar en la confección de documentos falsificados. En cambio, esas mismas autoridades, se abocan a indagar las actividades políticas de los detenidos, actividades que en nada refieren al Estado Paraguayo sino a Uruguay y eventualmente a Argentina al haber permanecido por un cierto tiempo viviendo en Buenos Aires. Para ello, conformaron un grupo de trabajo, integrado precisamente con militares uruguayos siendo el encausado el único que participó en el mismo y habiendo aportado documentación que las autoridades paraguayas consideraron esenciales para desarrollar las actividades proyectadas.
Ante tal cúmulo probatorio que emerge de la documentación oficial de Paraguay, de las declaraciones de otros detenidos que vieron a los uruguayos en los centros de detención de Paraguay, las explicaciones del encausado pierden toda lógica y se vuelven vanos intentos exculpatorios.
No se puede dejar de considerar el cargo que desempeñaba Calcagno, era el Jefe de
Respecto de esto último, señalar como lo hace la defensa que se trataba de “indagar sobre actividades subversivas… siendo éstas parte de un conflicto global entre dos bloques en que se dividía el mundo…”, en un análisis que justifica y acompaña los lineamientos de
No se puede realizar un paralelismo con la lucha contra el crimen organizado porque en todo caso, esta coordinación actual se da en los márgenes legales, con el respeto de los derechos de los detenidos quienes son asistidos de defensa y llevados en los plazos constitucionales ante un juez, tramitándose un proceso legal, utilizando siempre las vías diplomáticas y la aplicación de los tratados para extraditar a los detenidos sospechados de participar en los ilícitos internacionales. No puede decirse lo mismo de la mecánica llevada a cabo en tiempos en que los hechos analizados ocurrieron. No existió debido proceso, no se le informó a juez alguno de sus detenciones, no fueron asistidos de defensa letrada. No se informó de tramitaciones diplomáticas a la cual se le requiriera la extradición de detenidos ni la invocación de tratados de ningún tipo, irregularidades todas de las que nada dijo el Estado uruguayo frente al Estado paraguayo sino que, por el contrario, contribuyó efectivamente en el desarrollo de las acciones ilícitas.
En los agravios formulados respecto de la providencia recurrida, se analizan las pruebas reunidas en forma aislada y como si la suerte corrida por Inzaurralde y Santana hubiera sido una situación aislada en el desarrollo de las investigaciones y el ejercicio de las funciones que en ese tiempo desplegaban las fuerzas armadas. Precisamente, las conclusiones a que se arriban no son antojadizas sino que prueban que tal proceder era parte de algo orgánicamente estructurado.
Se pretende analizar aisladamente los elementos de prueba cuando, como señala Ellero, las mismas deben ser consideradas en concurrencia ya que siempre que una prueba está contradicha o simplemente debilitada por otra deja de certificar. Habrá que examinar por lo tanto, si las pruebas producidas concuerdan realmente entre sí y, en caso de desacuerdo, se debe buscar la causa y resolver, si es posible, la contradicción o, cuando es irreductible, elegir los datos opuestos.
“Cuando un hecho es cierto, armoniza lógica y físicamente con los otros hechos, también ciertos, que se relacionan con él. Si hay oposición entre dos o más hechos, si se excluyen, es imposible que todos sean ciertos. Al juez le corresponde entonces determinar si es posible tener certeza sobre alguno de esos hechos, para rechazar a los que se le oponen, o si en vista de esa contradicción no le es posible tener el convencimiento pleno sobre alguno de ellos.” (Devis Echandia-Teoría general de la prueba judicial. Tomo II pag. 271)
El encausado conocía la detención de Inzaurralde y Santana, supo que los mismos fueron luego enviados a
No puede afirmarse con grado de certeza que fuera el encausado el responsable de la desaparición de los ciudadanos uruguayos pero ciertamente conoció el destino final de éstos y lo ocultó, como lo hicieron los autores directos de la desaparición.
En ese momento era el propio Estado – en la persona de los integrantes de las fuerzas armadas que dirigían el país- quien decidió la suerte de estos uruguayos. La respuesta de su destino final la tiene en consecuencia los representantes estatales de la época y ello es de conocimiento del encausado, como parte integrante de ese Estado.
No se trata simplemente de negar los hechos y de depositar la carga de la prueba en el Min Pco.
El principio de que nadie está obligado a probar en su contra, obsoleto y profundamente injusto, si en alguna etapa de la evolución de las instituciones procesales pudiere haberse entendido vigente, está hoy claramente derogado por la regla moral que preside el debate judicial y el deber de veracidad consagrado categóricamente por el art. 63 del C.G.P.
El arcaico principio implica una frontal trasgresión al deber de cooperar con el oficio en la búsqueda de la verdad relevante de los hechos controvertidos, que es una concreta manifestación de los deberes de veracidad, lealtad, probidad y buena fe que presiden el debate judicial.
Estas reglas civilizadas sustituyen definitivamente en nuestro derecho procesal a la vieja máxima de que nadie puede estar obligado a suministrar pruebas contra sí mismo (nemo auditur tenetur edere contra se). Específicamente con relación a la instrucción probatoria, el legislador atiende al principio de disponibilidad de los medios, para requerir de aquel sujeto que dispone de cierta prueba, su aporte al proceso, colocándolo en situación jurídica de deber. No se trata simplemente de la carga de producir prueba so pena de sufrir las consecuencias desfavorables a su interés, sino de que la colaboración exigida trasciende esa óptica individual y egoísta, para alcanzar la más general e intensa que corresponde a un deber jurídico de colaborar, con raigambre en los principios de buena fe y lealtad procesal. (R.U.D.P. 4/2002 pag 717). Es lo que se conoce como principio de las cargas probatorias dinámicas. No se pretende que el encausado se inculpe sino que aporte al juzgado las pruebas que tuviere en su poder para alcanzar la verdad material de los hechos máxime cuando tiene la disponibilidad de la prueba. Será luego en el proceso que habrá de valorarse esa y las demás pruebas incorporadas y de calificarse conductas.
En el caso, no se pretende que Calcagno se confiese autor de un ilícito sino que informe a la sede lo que conoció del destino de Inzaurralde y Santana, información a la que sin duda accedió atento al cargo que detentaba y a la función que desempeñó en los acontecimientos analizados.
La calificación jurídica
En cuanto a la calificación jurídica dada a la conducta del encausado, delito de lesa humanidad identificada como delito de desaparición forzada.
El Uruguay ratificó, por ley 10.683,
En el Derecho internacional se consagran pues ciertos principios absolutos que son los que van a formularse posteriormente en
La posterior Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás documentos suscritos en igual sentido fueron conformando una especie de código internacional de los Derechos Humanos y estableciendo las obligaciones de los Estados frente a los mismos.
En 1968,
Se puede señalar tres corrientes doctrinarias sobre el valor jurídico de
Posteriormente, la suscripción de los Pactos, determina que los Estados que lo suscriban asumen un compromiso obligatorio con sus habitantes, lo que no disminuye el valor de
Por ley 13.751 de julio de 1969, el Uruguay ratificó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como el 1er y 2do Protocolo Facultativo.
En 1969 se adopta
En 1959 se crea
El Estado uruguayo, signatario de
Aplicación del derecho internacional, jerarquía de las normas
En cuanto a la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno, la otrora discusión de la tesis monista y dualista respecto a la aplicación de derecho internacional o derecho interno en un caso de conflicto entre dichas normas, se ha resuelto a favor de la tesis denominada monista donde se reconoce la incorporación automática de las normas internacionales en el derecho interno sin necesidad de transformación alguna, ello tanto respecto de las normas internacionales como de las reglas del Derecho Internacional consuetudinario, en consecuencia, las normas de derecho internacional pueden ser invocadas ante los tribunales nacionales y deben ser aplicadas por éstos en casos en que resulten pertinentes, aún en defecto de la legislación de origen interno.
En cuanto a la jerarquía entre las normas de derecho internacional y el derecho interno, es regida por el derecho constitucional.
En el mismo sentido antes referido y respecto de la aplicación de la norma internacional aún a falta de normativa interna, se consagra el concepto de disposiciones auto ejecutivas, (self –executing) respecto de las normas de los tratados.
“La estipulación de un tratado se considera como ejecutable por sí misma (self executing) cuando es susceptible de una aplicación inmediata y directa sin que sea necesaria una acción jurídica complementaria para su implementación o su exigibilidad.
Se habla de auto ejecutibilidad cuando la disposición ha sido redactada en tal forma que de ella surge una regla que los tribunales judiciales internos pueden aplicar en un caso dado. La fórmula utilizada por Marshall, célebre presidente de
Existe una presunción a favor del carácter ejecutable de una disposición convencional a menos que contenga una estipulación expresa de ejecución por medio de una ley o se formule de tal manera que deriva a un trámite posterior para su ejecución.
No obstante, en materia relativa a los derechos humanos, las disposiciones son auto ejecutables.
Expresa el citado autor que si bien no todas las disposiciones de una Convención sobre derechos humanos son ejecutables por sí mismas, como por ejemplo disposiciones programáticas u otras que requieren para su exigibilidad de normas de carácter interno o medidas complementarias, “para todas las demás la conclusión debe ser a favor del carácter ejecutable por sí mismo (self-executing) de las disposiciones de una Convención de esta especie y de su exigibilidad directa e inmediata. Ello es así porque el objeto y razón de ser de una Convención de Derechos Humanos, así como la clara intención de sus autores es reconocer a favor de los individuos, como terceros beneficiarios, ciertos derechos y libertades fundamentales, y no regular las relaciones entre los Estados partes” Cita a
En opinión consultiva del Corte Interamericana de Derechos Humanos nro. 7/86 del 29/8/1986, señala el Juez Rodolfo Piza “…considero que lo fundamental es el deber inmediato e incondicional de cada Estado de respetar y garantizar los derechos humanos fundamentales, para que éstos alcancen normalmente una plena protección desde el punto de vista del derecho internacional, aun frente a aquellos ordenamientos internos para los cuales el último carece de inmediata exigibilidad. En virtud del deber de respetarlos, el Estado no puede violarlos directamente, aunque no los haya reconocido en su derecho interno; y en virtud del deber de garantizarlos, tampoco puede violarlos indirectamente, negando a sus titulares el amparo jurisdiccional y gubernativo necesario para exigir su cumplimiento, tanto frente a las autoridades públicas como frente a sus propios particulares, ni siquiera bajo el pretexto de que tal amparo no haya sido provisto por su ordenamiento interno. Con otras palabras, el solo irrespeto de tales derechos y la sola denegación de su amparo, gubernativo o jurisdiccional, constituirían violaciones directas de los mismos, en función del deber de respetarlos y garantizarlos establecido por el artículo 1.1 de
En igual sentido,
En sentencia de la misma Corte Argentina, del 13/7/2007, caso Mazzeo, Julio Lilio y otros – Inconstitucionalidad de la ley de indulto, se pronunció en el mismo sentido:
“Que, por su parte,
“Que corresponde ahora examinar el modo en que
En particular ha impuesto las siguientes obligaciones:
1°) El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos y responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente como un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (CIDH - "Velásquez Rodríguez", Serie C N° 4, 29 de julio de 1988, considerandos
2°) Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección judicial (CIDH - "Loayza Tamayo", Serie C N° 33, del 17 de septiembre de 1997, considerando 57 y CIDH - "Castillo Páez", Serie C N° 43, del 27 de noviembre de 1988, considerando 106);
3°) La obligación de identificar y sancionar a los autores intelectuales de las violaciones a los derechos humanos (CIDH - "Blake", Serie C N° 48, del 22 de enero de 1999, considerando 61);
4°) La adopción de las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la obligación incluida en el art. 2 de
5°) La imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones ("Villagrán Morales", CIDH - Serie C N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerandos 225 y 226; "Velásquez Rodríguez", Serie C N° 1, 29 de julio de 1988, párr. 176);
6°) La obligación de los estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares y que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades ("Blake", Serie C N° 36, 24 de enero de 1998 párr. 97; "Suárez Rosero", considerandos 107 y 108, 12 de noviembre de 1997; "Durand y Ugarte", Serie C N° 68, 16 de agosto de 2000, considerando 130; "Paniagua Morales", CIDH, Serie C N° 37, del 8 de marzo de 1998, considerando 173; "Barrios Altos", párr. 42, 43, y 48).”
Principio de legalidad y de no retroactividad
En cuanto a la alegada irretroactividad de la ley aplicable que sostiene la defensa del encausado.
Como se ha dicho, las normas que consagran la protección de los derechos humanos son muy anteriores en el tiempo y refieren a deberes contraídos por el Estado de proteger los derechos inherentes a la persona humana.
El Estado uruguayo suscribió
En el caso de infolios este principio fue claramente violado, tanto por el Estado paraguayo como por el Uruguay desde que, como producto de sus acciones coordinadas son responsables de la desaparición de los ciudadanos Inzaurralde y Santana, en una clara violación de los derechos de estos refugiados.
De lo expuesto puede descartarse sin más la alegada irretroactividad desde que la conducta ilícita violaba deberes ya asumidos por el Estado y vulneraba derechos inherentes a las víctimas.
Pero además, y referente específicamente al delito de desaparición forzada de personas,
Señala
Agrega luego que “la desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en
En la citada sentencia dictada por
Al respecto señala que “los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es éste su ordenamiento jurídico propio. Aquéllos están más estrechamente conexos con el derecho internacional y, por esa vía con la interpretación y aplicación que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por
Agrega mas adelante referente al principio de no retroactividad que “el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo. Éste rige cuando la nueva ley es más rigurosa pero no si es más benigna. Así,
“Que resulta de aplicación el principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cuanto de
Señala a su vez el fallo de
Este mismo principio surge del Preámbulo de dicha Convención al expresar que "...en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones por el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo". En este sentido advierte que "la aplicación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes".
Asimismo se reconoce que es oportuno "afirmar" el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación internacional. De los trabajos preparatorios de
En aplicación de tales preceptos considerando las previsiones constitucionales argentinas, principios que también se encuentran consagrados en nuestra Constitución, esto es, el principio de legalidad y de no retroactividad,
“que, por lo demás, no es posible afirmar que el art. 18 de
La sentencia dictada por
“Estimamos que el carácter de ius cogens de la norma internacional a la que representa o recoge la interna, y cuya obligatoriedad con ello reconoce, le impide ir en contra de su contenido esencial o limitar su ámbito de aplicación temporal objetivo, subjetivo o territorial. Recibida en el derecho interno la norma de derecho internacional preexistente para posibilitar su aplicación, no parece lógico que la norma interna olvide que la norma internacional era ya obligatoria "per se" o de que por sus características y universalidad, con la finalidad de proteger valores superiores de la humanidad, son el conjunto de
Analiza mas adelante:
“En cuanto al primero de los problemas, que hemos enunciado como el de la posible ausencia de norma penal en el momento de producción de los hechos, consideramos que ha quedado suficientemente resuelto con lo que hasta ahora venimos diciendo y que es el hilo conductor de estos razonamientos. Partimos de la prohibición penalmente sancionada, desde hace décadas, por el derecho internacional, de las conductas a que se refiere el tipo penal recientemente introducido, siendo esta prohibición una norma de general aplicación para todos los Estados al ser un norma de "ius cogens" internacional. No puede decirse, por tanto, que se traten de conductas que no estaban anteriormente prohibidas, como tampoco, como veremos, que sean inciertas o imprevisibles ni en el mandato o prohibición que contienen ni en el de la pena a aplicar.”
“En el análisis del problema de la tipicidad, es de destacar que la formulación clásica del principio de legalidad penal (criminal y penal) nullum crimen nulla poena sine lege, en el Derecho internacional se articula como de nullum crime sine iure, lo que permite una interpretación mucho más amplia de las exigencias derivadas de este principio, en cuanto que sería suficiente la consideración como tal en Derecho internacional, aunque no estuviera tipificado en derecho interno. A diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos internos, la tipicidad de los crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad no está determinada en el orden internacional por su incorporación en textos escritos. En este ámbito la lex se expresa mediante métodos consuetudinarios (y principios generales del Derecho) que la hacen ambigua e insegura hasta que se produce su codificación”.
“El precedente de la anterior afirmación esta en los juicios del Tribunal de Nuremberg que no se limitó a juzgar y a condenar los crímenes de guerra que eran los convencionalmente preexistentes, sino que se crearon nuevas categorías de delitos evitando que muchas otras conductas distintas de los crímenes de guerra quedaran fuera: los crímenes contra la paz (hoy de agresión) y el crimen contra la humanidad.
El argumento utilizado fue que debía ceder el principio de nullum crimen sine lege cuando representaría una inmoralidad mayor dejar sin castigo determinadas conductas especialmente atroces. El art. 6 del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, que pretendía dar un salto definitivo en la lucha contra la barbarie al pretender la condena a nivel internacional lo que hasta ese momento estaba condenado solamente por los derechos estatales, y no en todos, se basa en criterios ético jurídicos para salvar el escollo que representa la falta de tipificación penal previa y puede decirse que deja de aplicar en sentido estricto el principio de legalidad. El art. 6, c relativo a los crímenes contra
“Pero hay otros argumentos derivados del propio desarrollo actual del Derecho internacional y de la significación de la noción de comunidad internacional.
-En primer lugar indicar, se debe evitar que un principio que nació con el objeto de proteger al individuo frente al poder absoluto del Estado se convierta en una barrera protectora que proteja a un ataca masivamente los derechos mas elementales de los ciudadanos.
-En segundo lugar, que difícilmente se vulnera el principio de legalidad penal cuando en el Derecho internacional la figura de los crímenes contra la humanidad está en vigencia (internacional) desde hace ya muchas décadas. Que no existiera un Tribunal o ninguna jurisdicción estatal se hubiera encargado de hacer cumplir o sancionar la infracción de dichas normas internacionales no pone en cuestión la vigencia de las mismas.
La naturaleza mixta que en la actualidad tiene los delitos contra la humanidad, convencional y consuetudinaria, produce unos determinados efectos como consecuencia de la interacción de normas internacionales de varias clases. La cristalización en normas escritas añade un importante plus de taxatividad y de previsibilidad a la conducta prohibida u ordenada por la norma penal internacional. El Estatuto del CPI, del ICTY y Ruanda ha venido a recoger aquellas normas que incuestionablemente forman parte del "ius cogens" internacional y vienen a definir el "nucleo esencial" de la conducta prohibida u ordenada, al menos desde el punto de vista de la garantía criminal estrictu sensu, aunque estimamos que, al menos en lo que se refiere al Estatuto del CPI, también desde la perspectiva de la garantía penal”.
“Hemos de tener en cuenta que el principio "nulun crimen sine lege", es, se trata, de un principio de justicia superior. Expresa ante todo un principio de justicia y no puede haber mayor injusticia que llevar a cabo interpretaciones estrictas conducentes a la impunidad del sujeto. En definitiva hemos de decir aquí que desde una perspectiva internacional, existía en el momento de la producción de los hechos normas internacionales consuetudinarias de aplicabilidad general que prohibían claramente las conducta llevadas cabo durante la dictadura militar argentina por militares, fuerzas de seguridad del estado y civiles en la llamada lucha contra la subversión, aunque ciertamente la tipificación de dichas conductas basadas fundamentalmente en el Art. 6 c del Estatuto de Nuremberg no tuvieran una absoluta precisión en los tipos y la tipificación de la contenida en el Convenio contra el Genocidio de 1958 no le fuera absolutamente aplicable. Sin embargo, ya existían suficientes elementos en el ámbito internacional para tener una idea cierta de que esas conductas eran constitutivas de un crimen contra la humanidad e iban no solo contra el derecho interno sino también contra el derecho internacional por lo que, al margen de las posibles consecuencias o responsabilidad internacional del Estado argentino, en virtud del principio de responsabilidad individual, también les era exigibles a sus autores y participes responsabilidad penal internacional por ese tipo de conductas”.
“Consideramos, por tanto, que aunque posteriormente se haya producido una tipificación de este tipo de conductas en el ámbito internacional mediante su cristalización en tratados internacionales, ello simplemente añade un plus de taxatividad y de certeza a la previsibilidad general de la conducta prohibida u ordenada, por lo que no existen sólidas razones para negar el respeto del principio de legalidad, al menos en su manifestación de garantía criminal, a no ser que se haga un interpretación falsa y desviada de dicho principio”.
En suma, en aplicación de los conceptos vertidos, debe concluirse que la imputación del delito previsto por art. 21 de ley 18.026 no puede ser objetada en cuanto a que viole el principio de irretroactividad, o el de legalidad sino que deviene como consecuencia lógica de las obligaciones contraídas por el Estado uruguayo con anterioridad al suscribir
En la misma línea de razonamiento de los pronunciamientos judiciales que vienen de exponerse, la calificación jurídica primaria realizada de la conducta desarrollada por Calcagno, no es, como sostiene la ilustrada defensa, “una creación local, vernácula, creada ad novo por la facundia de nuestro legislador” sino que cumple nuevamente con las obligaciones internacionales previamente contraídas.
Pero además, nada obsta a que el legislador considere acciones delictivas que se encuentran vinculadas con las violaciones de derechos humanos ya consagrados y vigentes. El art. 29 de
No se trata de una figura penal ad novo, autónoma, sin relación alguna con los ilícitos condenados internacionalmente sino que está orientada en la protección de los derechos fundamentales de la persona, procurando la sanción de la conducta de todas las personas que participaron en el delito de desaparición forzada ya directa como indirectamente, ya sea ejecutando los actos esenciales de la desaparición, ocultación, como los que, conociendo todo el mecanismo perverso desarrollado sostuvieron –y sostienen- silencio sobre el destino de tales personas, sobre las causas y forma de su desaparición, sobre los autores principales de tales actos ilícitos.
Por lo expuesto y lo dispuesto por la normativa internacional citada y arts. 90, 252, y concordantes del C.P.P., RESUELVO: Mantienese la recurrida y franquease la alzada para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal que por turno corresponda con las formalidades de estilo.
SEÑORA JUEZ LETRADA DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DE 7º TURNO
Que a mi juicio, y de acuerdo a la relación fáctica contenida en el dictamen de fs.305/316 v., procede confirmar la providencia atacada, por las consideraciones siguientes:
I.-
Su línea de razonamiento parte de la desvalorización de los elementos probatorios manejados. Lo único que admite acreditado “con alguna certeza” es la detención de GUSTAVO INZAURRALDE y NELSON SANTANA en Paraguay, el 29.3.77 y el viaje de CALCAGNO a Asunción por esos días (en semana de turismo, del 5 al 7 de abril de 1977) “en funciones de coordinación de inteligencia”.
Ese viaje de CALCAGNO parece desprenderse, entonces, de todo el contexto de la represión de la que él era partícipe, en particular de la conexión derivada del Plan Cóndor, que estaba en ese momento operando a pleno. Esa “coordinación de inteligencia, como es habitual ahora en todo caso de crimen organizado, como lo es la subversión”, tal como expresara
No pueden aislarse los documentos, declaraciones e indicios, procurando despojar de toda trascendencia a ese viaje de CALCAGNO, sin atender a las funciones que desempeñaba, a su cargo específico en el momento de los hechos, al objetivo marcado para su misión y al resultado final. La detención, tortura e interrogatorio, y el traslado de un grupo de uruguayos y argentinos, así como su alojamiento en centros clandestinos de detención son hechos relevantes, que traslucen pautas de actuación. Prueba de ello es que también DORA MARTA LANDI, ALEJANDRO JOSÉ LOGOLUSO y JOSÉ NELL, que compartieron cautiverio en Paraguay y fueron conducidos en ese vuelo, también están desaparecidos.
CALCAGNO no habrá intervenido en la detención de las víctimas de autos –porque no estaba en Paraguay- pero los servicios de inteligencia militar uruguayos respondieron prontamente a sus similares paraguayas, aportando toda la documentación que los sindicaba como subversivos. Y el portador de esa información fue precisamente CALCAGNO, a quien se cometió la indagatoria en Paraguay.
Es falso que no haya evidencias de que tomó parte en los interrogatorios bajo tortura de INZAURRALDE y SANTANA. Los documentos emanados de las autoridades dictatoriales paraguayas lo prueban claramente. Formó parte “del equipo de trabajo” que se formó los días 5, 6 y 7 de abril de 1977, integrado por connotados represores locales, argentinos y CALCAGNO como representante de los servicios de inteligencia de nuestro país. Ese “grupo de trabajo” fue el que logró obtener información sobre las actividades de los detenidos, y es así que el imputado trajo a Montevideo la copia de esas actas de interrogatorio.
Los testimonios recabados en Paraguay revelan que los prisioneros eran sometidos a torturas y tratos crueles, inhumanos o degradantes Los procedimientos empleados en cárceles y comisarías paraguayas durante la dictadura de Stroessner, además de ser un hecho notorio, denunciado a nivel nacional e internacional, resultan, en la especie, de los documentos provenientes de los “Archivos del Terror”, hoy sistematizados y disponibles para su consulta.
Esos archivos, en la parte que nos interesa, fueron recogidos en copia auténtica por
No me parece necesario formular nuevamente relación del contenido de esos documentos, que se reseñaron al pedir el procesamiento. Me remito a ese dictamen.
Adecuado es insistir, no obstante, que ese cúmulo probatorio, más las propias declaraciones de CALCAGNO, deben interpretarse como lo indican las reglas de la sana crítica. Por cierto que el Jefe de
El manejo de la información relativa a las organizaciones de origen anarquista, (FAU, ROE, OPR 33, PVP), provino del Oficial uruguayo que prestó colaboración diligente en los “minuciosos” interrogatorios.
Debe tenerse en cuenta que las personas que pudieron atestiguar el horror de las prisiones paraguayas (como también de los centros clandestinos de Argentina) son sobrevivientes de esas políticas estatales de persecución y exterminio. Por lo mismo, son testigos necesarios y valiosos.
Las dictaduras militares de la región no dejaron anotado, ciertamente, a quienes detuvieron, torturaron, asesinaron o desaparecieron. La prueba debe reconstruirse trabajosamente con lo que se puede encontrar que, en este caso precisamente, es mucho. La impunidad con que se manejó la dictadura paraguaya, así como el hallazgo casi fortuito de esos archivos, determina que la peripecia de INZAURRALDE y SANTANA pueda ser reconstruida con bastante fidelidad, por lo menos en su primer tramo.
Y en ese primer tramo, la intervención de CALCAGNO fue decisiva, digamos que selló el destino de dos sujetos detenidos primariamente por intentar obtener documentos falsos.
La asignación de importancia, según
Por supuesto que analizar las posturas teóricas de
En Paraguay imperaba entonces una feroz dictadura que duró treinta y cinco años. Uruguay se había vinculado activamente a los gobiernos de facto de la región, mediante un sistema operativo llamado “Plan Cóndor”, que actualmente nadie duda en calificar como una organización criminal. En las operaciones realizadas bajo ese marco, más allá de que existían estructuras legales formales, la regla fue la actuación clandestina y secreta de los efectivos que eran movilizados para el cumplimiento de las órdenes.
No se trataba entonces de una “confrontación bélica” regular. Hubo persecución de disidentes, fueren guerrilleros o ex guerrilleros o dirigentes políticos de partidos considerados opositores, sin reparar en los medios que se utilizaban. No sólo no se observaron las reglas prescriptas por el Derecho Internacional Humanitario vigente, sino que se actuó en el marco de políticas de corte genocida. Secuestros, torturas, desaparición y muerte fueron los métodos usuales.
Como en el caso de INZAURRALDE y SANTANA, que intentaban huir, luego de que los principales dirigentes del PVP fueran secuestrados en Buenos Aires, muchos de ellos trasladados clandestinamente a Uruguay y luego desaparecidos, a fines de 1976.
En todo caso, el tema de la bandera lo introdujo CALCAGNO, por tanto se supone que era uno de los objetivos de su viaje, como antes lo fue (también según declaraciones de los inculpados) de los represores que actuaron en bases clandestinas argentinas en 1976. En base a la declaración del encausado, y todo lo que resulta del expediente, en especial la documentación que él mismo aportó al SID (Servicio de Información de Defensa, dependiente de
El papel que cumplió CALCAGNO en todo el proceso de desaparición forzada de INZAURRALDE y SANTANA es más que claro. Fue el agente uruguayo que intervino para señalarlos como subversivos y expresar la voluntad del gobierno uruguayo para esos dos casos. Su traslado posterior está registrado. Si llegaron a Uruguay o desaparecieron en Argentina, es algo muy difícil de establecer. Pero el testimonio de RICARDO PEIDRÓ, no es “de oídas”. PEIDRÓ estuvo con INZAURRALDE y prestó declaración en Uruguay, en este expediente. A su regreso rindió su informe y trajo las actas, que fueron consideradas por los órganos militares de decisión en la época. Todo está documentado y no hay especulación al respecto.
PEIDRÓ fue liberado, es uno de los pocos sobrevivientes que ha prestado testimonio sobre “El Atlético” en Argentina y Uruguay, y que ilustró sobre los métodos empleados en ese centro de detención Pero INZAURRALDE y SANTANA están desaparecidos.
Las conclusiones de
Esos argumentos, de que se trató de pesquisas secretas, que se violó el principio del “juez natural” y otros de similar tenor, ya los viene esgrimiendo el Doctor Langón en otros casos.
Pero la acreditación de estos hechos no resulta de las actuaciones de
Lo que se admitió como prueba fueron los documentos auténticos, que
Hubo si, conclusiones de carácter general que son de recibo, porque efectivamente se constató la desaparición de personas, previamente detenidas en establecimientos militares o en centros clandestinos regenteados por militares, así como la práctica sistemática de torturas en esos sitios.
Para llegar a esas conclusiones no necesitaban interrogar secretamente a “fuentes” anónimas. De la “Comisión Investigadora sobre personas desaparecidas y hechos que la motivaron”, que funcionó en
En otros expedientes en que se ventilan hechos de esta misma naturaleza, tiene dicho reiteradamente esta Fiscalía que dado el tipo de delitos que se investigan, es conveniente analizar como se valora el cúmulo de indicios, testimonios, documentación de diversa extracción, nacional y extranjera, producidos u obtenidos en épocas también distintas, resultado de investigaciones periodísticas concordantes, publicaciones de distinto origen y fecha de edición.
Se anota, como primera reflexión, que es trascendente en este aspecto la jurisprudencia de
Así lo tiene dicho, por ejemplo, en el caso Neira Alegría: "
No pueden, obviamente, extrapolarse sin más las reglas o prácticas probatorias de esos organismos internacionales al juicio en examen, aunque las garantías que éste debe plasmar comienzan en el respeto del principio de igualdad de las partes. Los secretos celosamente custodiados por grupos de poder, las operaciones de contrainteligencia, no son la moneda corriente en cualquier proceso. La prueba de los hechos ejecutados por un aparato de poder que ejercitó el terrorismo de Estado tiene que regirse por reglas acordes a la situación que se investiga, sin que ello suponga un descaecimiento de las garantías.
No se pretende invertir la carga de la prueba. Un gobierno de facto ordena, o al menos permite y facilita que sus funcionarios secuestren y hagan desaparecer a ciudadanos de los que no volvió a saberse. Ese gobierno de facto y sus agentes son los que deben explicaciones, los que deben rendir prueba sobre el destino de esas personas.
Los denunciantes (familiares, amigos) han agotado los medios a su alcance para obtener información.
Las conclusiones a las que se llegue, aún superando esas dificultades probatorias, son el resultado de la correlación de todos los indicios disponibles, con criterios lógicos.
La circunstancia de que se emitiera una orden de captura cuando un detenido moría en prisión, para encubrir el delito, resulta del informe del Comandante en Jefe al Presidente de
En definitiva, se trata de un tema de apreciación de la prueba, que el Tribunal de alzada tendrá a su disposición y valorará de acuerdo a su criterio.
II.-
Se basa, en primer término, en la presunta violación del principio de irretroactividad de la ley penal, teniendo en cuenta que la ley que tipifica este delito es del año 2006.
Preciso es remarcar, sin embargo, que
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